Han sido muchas las organizaciones que se han “subido a la ola” de compliance desde que se instaurara en nuestro Código Penal la eximente para la persona jurídica que, eficazmente y con carácter previo a la comisión de un eventual delito, hubiese establecido un Modelo de compliance.

Sin embargo, otras muchas (la mayoría) siguen sin contar con estos Modelos de prevención de delitos. Varias pueden ser las razones que inclinan a los órganos de administración de las organizaciones a desechar esta novedosa regulación. Razones que, a mi modo de entender, se podrían resumir en una sola: “al no ser obligatorio el compliance, se debe priorizar e invertir en otros aspectos de la organización”.

Este pensamiento puede parecer lógico y práctico, habida cuenta de que el fin último de una organización, no lo olvidemos, es obtener la máxima rentabilidad posible.

Pero, ¿y si la inversión en un sistema de compliance redundara en un ahorro de costes para la organización? ¿y si rentabilidad y compliance fuesen de la mano en el sector empresarial? ¿y si invertir en compliance fuese sinónimo de invertir en tranquilidad?

Ya lo anticipaba el que, para muchos, fue “padre” del Marketing moderno, Philip Kotler: “las organizaciones se preocupan demasiado en el coste de hacer algo, cuando realmente deberían preocuparse por el coste de no hacerlo”.

Consecuentemente, el diseño e implementación eficaz de un sistema de compliance puede tener un retorno incalculable para la organización. Veámoslo con tres ejemplos:

1.- Evitar sanciones penales.

En el caso de que se cometa un delito en el seno de la persona jurídica por parte de aquél que actúe en nombre y beneficio de la misma, el Ordenamiento Jurídico prevé un elenco de sanciones para la organización “infractora”, que oscila entre la multa y la disolución.

Explico ello con una situación real: el pasado mes de diciembre de 2020, la Audiencia Provincial de Pontevedra condenaba por un delito fiscal (por defraudación del I.V.A. del ejercicio 2016) a una empresa dedicada al comercio al por mayor de productos extranjeros. Y la condenaba al pago de una multa de 1.400.000,00 euros, así como a una cantidad de 713.941,00 euros en concepto de responsabilidad civil derivada del delito.

¿Esta sentencia condenatoria para la organización se podría haber evitado con un sistema de compliance eficaz?

Respondo con otro ejemplo: en mayo de 2018, la Audiencia Provincial de Zaragoza absolvía a una persona jurídica de la comisión de un delito de estafa, añadiendo al efecto que la existencia o inexistencia de instrumentos adecuados y eficaces de prevención del delito (compliance) son esenciales para concluir la condena o absolución de la organización.

Dicho de otra manera, si la organización diseña y posteriormente supervisa un sistema de compliance (formación a empleados y órgano de administración; implantación y revisión periódica del canal de denuncias; diseño y actualización de la matriz de riesgos penales y de las políticas y procedimientos de la persona jurídica, etc.), el citado sistema actuaría de “escudo” y minimizaría la exposición de la persona jurídica al riesgo de condena penal.

2.- Eludir el daño reputacional o pena “de banquillo”.

Imagínense que una persona jurídica es investigada, encausada y finalmente enjuiciada en un procedimiento penal, del que posteriormente es absuelta (o, peor aún, condenada) tras X años de eterna incertidumbre (porque, no olvidemos, los procedimientos penales tienen a ser lentos y costosos).   

Durante ese periodo, además de la prolongada espera en torno a una resolución que ponga fin al procedimiento penal, la organización también deberá hacer frente a diferentes “penas” que, si bien no vienen reguladas en el Código Penal, pueden ser intrínsecas al proceso y, sin duda alguna, generarían situaciones ingratas para la reputación de la persona jurídica.

De un lado, me refiero a posibles titulares en medios de comunicación que, con total seguridad, dañarían la imagen de la organización, a pesar de que el pertinente Órgano Judicial dictase finalmente una sentencia absolutoria para la persona jurídica. 

De otro lado, la organización inmersa en un proceso penal deberá sufragar los gastos dedicados a su defensa jurídica, como pueden ser costes de asesores jurídicos, notarios, procuradores, emisión de informes periciales de parte, posible diseño e implementación de un sistema de compliance con posterioridad a la comisión del delito (a efectos atenuatorios), etc.

3.- Medida muy recomendable en el proceso de adquisición, fusión, absorción, escisión o compraventa de una organización.

En un controvertido artículo del Código Penal, se establece que “la transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión”.

En cualquiera de las referidas operaciones, se producen numerosos intercambios de información entre las partes interesadas, siendo clave que la “adquirente” alcance un conocimiento pormenorizado sobre la “adquirida”, de cara a evitar “futuras y desapacibles sorpresas”.  

Imagínense, por ejemplo, que una entidad financiera absorbe a otra y que, al cabo de unas semanas, la absorbente es investigada en un procedimiento penal como “heredera” de la deuda penal de la absorbida.

Para evitar el anterior supuesto, es fundamental que, en este tipo de operaciones, la parte “adquirida” posea un Modelo de compliance (eficaz), con el propósito de que la “adquirente” tenga un conocimiento amplio de la situación en que se halla la primera. Y, al contrario, si la primera no cuenta con el citado Modelo (o está obsoleto), este hecho podría generar en la adquirente una lógica desconfianza motivada por una falta de información sobre la primera, que provocaría que la operación no fructificase.    

Como se puede observar, cualquiera de las tres razones expuestas hace recomendable que las organizaciones se alineen con esta figura anglosajona que, sin duda alguna, ha llegado para quedarse

Fernando Osuna Martínez-Boné

Abogado Penal económico & Compliance